近日，《中国纪检监察报》刊发《准确辨别股权交易型受贿行为》一文，围绕以股权交易形式进行利益输送的新型腐败如何精准定性展开深入分析。我院党组书记、检察长刘山泉作为办案人，也受邀参与研讨，就两个具有代表性的话题进行了交流。

某甲，曾任某国有银行领导。2010年至2011年，某甲分别购买其客户杜某某、王某某实控的A公司、B公司原始股。2017年2月，A公司上市，某甲通过抛售股票获利数千万元。2018年3月，B公司未如期上市，王某某按约定返还某甲本金，并按8%年利率支付利息。此外，某甲还通过请托人购买了C公司的特定金融产品，通过无风险投资获利。

购买原始股后又退股并收受“利息”如何定性

事实：2010年，某甲利用职务上的便利，为B公司在相关业务办理上提供帮助。2011年9月，某甲得知B公司正在筹备上市，主动向该公司实际控制人王某某提出出资160万元购买B公司原始股40万股。王某某因某甲此前的职务行为以及为了继续获得关照，同意将其个人持有的部分原始股转让给某甲。双方签署了含有“保底条款”的《股份认购书》，约定“若B公司不能在5年内上市，某甲可以要求王某某回购股份并按8%年利率收取利息”。2018年3月，因B公司未能如期上市，王某某按照某甲的要求回购了股份，并向某甲支付“利息”81万余元。经查，王某某不具有真实借款或者融资需求，同期未向其他非特定人借款或者融资，该“利息”本质系因某甲职务行为而进行的利益输送。

 本起事实中，某甲为了追求股票上市后的高额预期收益购买B公司的原始股，但因客观原因，B公司未如期上市，某甲依据“保底条款”收受了所谓“利息”。经分析研讨，我们认为某甲收受“利息”81万余元的行为构成受贿罪。具体分析如下：

 从客观上看，某甲利用职务上的便利为B公司谋取了利益，B公司原始股具有稀缺性、封闭性，某甲系因其此前的职务行为才得以购买该公司原始股。经查，2011年，某甲得知B公司正在筹备上市，主动向王某某提出购买该公司原始股的要求。王某某考虑到某甲此前在相关业务办理上提供了帮助，同意将其个人持有的部分原始股转让给某甲。在案证据证实，根据B公司相关规定，该公司原始股在上市前仅针对该公司董事、监事、高级管理人员等少数人出售，具有稀缺性、封闭性的特点，某甲系因其职务行为才得以购买B公司原始股，并非正常市场投资，其行为侵犯了公职人员职务行为的廉洁性。

 从主观上看，双方最终达成通过买卖原始股获得“利息”的方式完成利益输送的行受贿合意。在案证据证实，2011年，王某某向某甲转让原始股的目的，是为了感谢某甲此前的帮助以及希望继续获得其关照。双方均明知一旦B公司成功上市，可以给某甲带来巨额回报，王某某存在将上市后的巨额增值收益送给某甲的主观故意，某甲也存在收受上述预期收益的主观故意。但在转让原始股过程中，某甲为了“稳赚不赔”，与王某某书面约定“若B公司不能在5年内上市，某甲可以要求王某某回购股份并按8%年利率收取利息”。双方对于利益输送的金额做了概括的约定，即双方的“最高目标”是原始股上市后的巨额增值收益，“最低目标”是8%的年化收益。无论如何变化，某甲都不承担任何市场风险。2018年，因B公司经营不善仍未上市，某甲要求王某某执行上述“保底条款”。王某某向某甲返还了本金160万元，并额外支付“利息”81万余元。在案证据证实，某甲要求王某某兑付的“利息”与市场行为无关。一是王某某当时并无真实的资金借贷需求；二是某甲要求王某某兑现“利息”时其所持有的股权并未增值，王某某同意并支付所谓“利息”，系与某甲达成以“保底条款”中8%年利率对应利息作为贿赂款项的行受贿合意，其本质系权钱交易。

 综上，某甲出资购买原始股后又退股并收受“利息”，该81万余元“利息”并非正常市场行为所得的收益，而是某甲职务行为的对价，应将该81万余元均计入其受贿数额。

纪法链接

《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

穿透识别以预期收益为贿赂形式的利益输送

事实：2012年至2014年，某甲利用职务便利，为C公司（上市公司）在相关业务办理上提供帮助。2014年7月，某甲投入资金500万元参与C公司法定代表人杨某某（另案处理）发起的“某投资计划”（实为买卖C公司关联公司股份，具有巨额增值高度可能性，目的在于对其公司高管进行物质激励），并委托杨某某进行操作。某甲与C公司签署了“保底条款”，约定“C公司保证某甲的资金安全，若投资出现亏损由C公司承担，收益归某甲所有”。2015年，“某投资计划”投资获利后杨某某迅速清盘，C公司返还某甲投资本金500万元及收益2000余万元。

 对于某甲上述行为，在定性时产生了不同意见，第一种意见认为，某甲足额出资参与杨某某提供的“某投资计划”。该“投资计划”在实际运作中获得巨大成功，为参与者带来了巨额收益，并未触发“保底条款”，应认定某甲构成违反廉洁纪律。第二种意见认为，某甲的行为本质仍系权钱交易，构成受贿犯罪。经分析，我们采纳第二种意见，具体分析如下：

其一，从主观上看，某甲与杨某某达成以“某投资计划”巨额预期增值收益为贿赂形式的合意。根据杨某某供述，“某投资计划”具有巨额增值高度可能性，本身是针对C公司少数高管给予的物质激励，邀请某甲参加“某投资计划”就是因其此前的职务行为，向其进行利益输送。根据某甲供述，杨某某向其承诺，会通过内部操作等方式保证“某投资计划”获得巨额增值利益，某甲对此具有明确认知。二人达成以“某投资计划”巨额预期增值收益为利益输送形式的行受贿合意。在出资过程中，某甲又与C公司签署了“保底条款”，约定“C公司保证某甲的资金安全，若投资出现亏损由C公司承担，收益归某甲所有”。上述“保底条款”进一步免除了某甲的投资风险。某甲享受的收益不是资本市场的自然收益，而是“权力的对价”。

其二，从客观上看，“某投资计划”具有封闭性、稀缺性、非公开性特点，某甲系因其职务行为，得以参与杨某某发起的“某投资计划”，并由杨某某全程操盘运作。经查，杨某某发起的“某投资计划”仅针对该公司高管等少数人员，除某甲及两名公职人员（均另案处理），C公司未接受外单位人员参与该投资计划，具有明显的封闭性、稀缺性、非公开性特点。某甲作为例外参与该投资计划，是基于其具有国家工作人员的身份，以及此前对C公司及杨某某的帮助行为，是权力影响的结果。

其三，从某甲实际获利数额上看，根据在案证据，2015年，“某投资计划”获利后杨某某迅速清盘，C公司返还某甲投资本金500万元，并给予其“收益”2000余万元。上述2000余万元均应计入某甲的受贿数额。上述定性也符合“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》的精神。

纪法链接

“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定，以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式，构成犯罪的，受贿数额按照案发时实际获利认定；案发时尚未实际获利的，受贿数额一般按照案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定。